2018年11月05日，《人民公安报》刊登紫阳县公安局法制大队大队长杜广军同志的执法调研文章，全文如下。

乘客拿走他人遗留在出租车上的财物该行为如何定性？

   观点碰撞

   观点一 吴某属不当得利，不构成犯罪。

　　观点二 吴某涉嫌构成侵占罪。

　　观点三 吴某涉嫌构成盗窃罪。

   案情简介▲▲▲

　　张某乘坐出租车到车站，因为下车匆忙把自己装有1万元现金的手提包遗落在了出租车的后座上。张某下车不久，吴某就乘坐该出租车去城区某酒店。途中，吴某发现了落在后座的手提包。吴某通过与出租车司机聊天，得知刚刚有乘客乘坐过该车。此时，吴某确信落在后座的手提包是之前乘客遗落的，而不是出租车司机的。吴某到目的地后，顺手把手提包拿下了车。之后，张某发现手提包丢失，遂报警求助。公安机关通过调查找到吴某，吴某拒不承认拿走手提包的行为。

   意见分歧▲▲▲

　　吴某的行为怎么定性，办案人员存在三种意见：
   第一种意见认为，吴某属不当得利，不构成犯罪。所谓不当得利，是指没有合法依据、有损于他人而取得的利益。本案中，吴某事前没有非法占有的故意，在拾得手提包后，有损于张某而取得的利益，属民法调整的范畴。
   第二种意见认为，吴某涉嫌构成侵占罪。吴某将张某落在出租车上的遗忘物手提包拿走，之后拒不承认，符合侵占罪的构成要件。
   第三种意见认为，吴某涉嫌构成盗窃罪。该观点的理论基础是财物的“双重失控说”，认为司机接替张某而变成财产合法占有人，吴某趁司机不备拿走他人的财物且数额较大，符合盗窃罪的犯罪构成要件。

   法理评析▲▲▲

　　从执法实践来看，民警认定第一种意见的情形尚少，主要争议还是集中在吴某的行为涉嫌构成侵占罪还是盗窃罪，必须明晰侵占罪与盗窃罪的区别。
   侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大拒不退还，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大拒不交出的行为。
   盗窃罪，是指以非法占有为目的，以非暴力的方式窃取财物数额较大，或者多次盗窃的行为。之所以强调非暴力，主要是为了将盗窃罪和抢劫罪、抢夺罪、敲诈勒索罪等区分开来。特殊情况下，窃取完全可以是公然的，比如，冒充搬家公司员工大白天入室搬运财物，冒充货运公司员工公然到仓库“提货”，趁瘫痪在床的受害人无力制止时公然取得财物等。
   侵占罪所指向的财物，事先已经处于行为人的实际占有和控制之下，该占有和控制或来源于私法契约，如基于保管合同保管对方的财物；或来源于事实行为，如捡到他人的遗忘物。盗窃罪则不然，盗窃行为所指向的物，处于他人的实际占有和控制之中。因此，作案前财物由谁控制和占有，就成为区分两罪的关键。
   在此，我们引入刑法意义上占有的概念。刑法中的占有，就是对物的实际管理与控制，不追问所有权。占有，还可细分为事实占有和观念占有。观念占有，是指虽然表面看来并没有人现实管理和控制，但依社会观念可以明确判断该物品处于他人的占有中，如深夜停在街头的摩托车，即使车主并未在场，也不能同意偷车贼误认为是他人遗忘物的辩解。
   在本案中，失主的手包是不小心遗失的，是遗忘物。该手包是否在失主遗失后转移为车主占有？根据目前已成为刑法理论共识的“双重失控说”，当某种财物被遗忘在特定场所，该财物的占有转移给该特定场所管理人，行为人非经场所管理人同意从该特定场所取走该财物，涉嫌构成盗窃罪，而不是侵占罪。
   因此，本案中遗失的手提包应该属于出租车司机占有。虽然相对于张某而言，该手提包是属于遗忘物，但相对于出租车司机而言，则是其占有的财物。其他人在没有经过出租车司机同意的情况下拿走财物，侵犯了司机对财物的合法占有，完全符合盗窃罪的构成要件。不过，假如在公交车上某人拿乘客遗留在座椅上的钱包拒不归还，则可能构成侵占罪，因为公交车相对出租车来讲并非封闭空间，公交司机无法对该钱包进行占有和控制。反过来讲，如果是出租车司机拿走张某的手提包拒不归还，则涉嫌构成侵占罪。
   综上所述，笔者同意第三种意见，吴某的行为涉嫌构成盗窃罪。